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朱桐辉 |:周立波案,搜查汽车背包的关键点在哪里?
2018-06-03 10:24:19   评论:0    点击:

-----------能不能让警察走回头路? 综治广角正义之声网据司法兰亭会 朱桐辉:南开大学法学院副教授,法学博士,硕士生导师。 ...

-----------能不能让警察走回头路?


      综治广角正义之声网据司法兰亭会    朱桐辉:南开大学法学院副教授,法学博士,硕士生导师。

      据自己与研究生们一起的有限的间接研习所得,分析美国警察对周立波汽车的搜查问题,需分日常盘查(拦阻与拍触,stop and frisk,stop and pat down);搜查、扣押(search and seize);经同意的搜查不成立后,可否返回盘查式检查、汽车可无令状搜查而主张枪与毒会被“必然发现”而仍采信,三大层次。而评价该案,则有六个关键点。

 一、需令状才能搜查,其实有很多例外,周立波案正符此情

    根据美国宪法第四修正案及相关判例,美国警察搜查、扣押、逮捕,需有(1)“高可能的理由”(probable cause)[1]、(2)范围明确的令状,这两大实体与程序要件,以保护公民的财产、人身及隐私。

    但有很多例外:特殊情况下,可在满足第一要件情况下,无令状搜查、扣押。需注意的是,第一要件——“高可能的理由”,要求还是很高的,有对166名联邦法官访谈的实证研究,说要到45.78%正确率。[2]而从其要显著高于警察盘查时需有的“合理怀疑”(reasonable suspicion),也可见其高要求性与严格性。

    这些无令状搜查、扣押,包括(1)汽车搜查,(2)经同意的搜查,(3)紧急搜查,(4)逮捕时的附带搜查,(5)逮捕、搜查时,对“目力所及”(plain view)的违禁品、证据的直接扣押。

   涉及周立波案的例外是,警察(1)可能有权进行无令状的“汽车搜查”、(2)“经同意搜查”。

 二、警察合法截停周的汽车盘问时,发现有枪套,其实就可以根据盘查权,检查汽车中可能藏武器的区域,而不必征询周的同意再搜查

    尤其值得注意的是,和中国警察一样,美国警察也并不只能在“高可能的理由”下搜查、检查汽车。根据著名的1968年Terry v. Ohio判决,警察有“合理怀疑”,就可以截停、拦阻(stop)、检查(pat down)非正常状态的汽车。这也被称为Terry型搜查。周立波案其实完全符合的是这种情形。

    警察先发现周立波可能在开车打电话、后发现其车蛇行,这两点中的任何一点,足以让检察截停其汽车进行盘问。[3]虽然后来辩护律师用所谓周的通话记录,让我们对其是否打了电话,产生了合理怀疑。[4]

   盘问周的过程中,警察看见了枪套,据上述判例确立的盘查权的范围,警察其实有权直接展开以找枪目标的搜查,而不必经周或翻译的同意再搜查。

   有一非常相似的Terry型盘查的联邦最高法院判例,支持着美国警察的这一权力:

    在1983年Michigan v. Long中,联邦最高院将警察进行此类盘查时对人的“拍触”适用到了汽车。此案警察发现驾驶人夜间超速且蛇行,将车拦下盘查。驾驶人下车到车后方与警察见面。警察要求看驾驶证,当驾驶人走向未关的车门时,警察跟随其后发现,其驾驶座的踏板位置有一猎刀,便对驾驶人身体拍触,未发现武器。另一警察以手电筒照看汽车是否有武器,发现前方乘客座椅臂下有一物,但不能辨识为何物,便进入汽车将椅臂上举,发现一打开的袋子内含大麻。

    本案警察对汽车并没有“高可能的理由”,因此不能适用汽车例外而进行较为彻底的搜查(full-blown searches)。因此,本案警察行为是否合法,便值得讨论。

    联邦最高院最终判决本案警察行为合法,认为当警察拦阻汽车、短暂留置驾驶人时,形势对警察充满危险,如警察合理的相信嫌疑犯具有危险性,且可能立即取得武器时,警察对车内驾驶人立即可控且可能放置或隐藏武器的区域,可以进行为发现武器而进行的搜查。[5]

   张元洪律师非常细致、层次分明的文章还指出,警察截停汽车的判例依据,还有1975年的People v.Cantor,以及2001年的People v.Robinson.[6]

    但本案特殊的地方还有,警察经周的翻译同意搜查汽车后并未搜到手枪,于是再次询问是否可以搜背包。翻译点头后,警察从背包里搜出了枪和毒品。而盘查式检查,是否可以为发现武器而搜查驾驶人及乘客的背包,恐怕是否定的。这一环节,可能只能用经同意的搜查这一程序路径,进行即时性的无令状搜查。 

三、警察盘问中发现枪套时,其实也存在一些据“汽车例外”进行无令状的彻底搜查的可能性

    联邦最高法院早在1925年的Carroll v. U.S.中,就创设了,对汽车只需“高可能性理由”,即可无令状搜查的“汽车例外”(automobile exception)。其理由在于,汽车具有机动性、会造成紧急状况,如果此时要求警察申请令状,汽车可能逃离现场,不切实际。

    在1970年的Chamber v. Maroney 案中,更明确了,已被开回警察局只是具有“潜在机动性”的汽车,警察也可凭借“高可能的理由”进行无令状搜查。

    1967年,美国搜查规制重点从财产权扩展至隐私权的著名的Katz v. U.S确立后,联邦最高院对“汽车例外”的正当性论证,还通过1973年的Cady v.Dombrowski、1974年的Cardwell v. Lewis、1985年的California v. Carney,增加了因为汽车驾驶人具有“较少隐私期待”,所以警察可在“高可能的理由”下无令状搜查汽车的内容。[7]

    那么,警察发现周立波开车蛇行,并可能打电话,后又发现枪套,这些是否足以支持“高可能的理由”而进行无令状的汽车搜查呢?就现有媒体转述的情节看,不够的可能性更大,够的可能性也有。

    但是,本案警察放弃了冒险而选择了经同意的无令状搜查这一程序路径。最终却导致,因为周立波本人不懂英语,当时是否同意,因为是经翻译表达的,所以值得质疑,而被确定为非法搜查,证据被排除。

    虽然,在最后,警察的胜利果实不幸地被剥夺了,但这样恪守程序、考虑法官评价的警察,依然值得尊敬。

    但也不排除本案警察有先后手:先选择经同意搜查的路径,如遭拒绝,再启动为发现武器的盘查程序进行汽车检查,或是冒险用“汽车例外”进行更彻底的搜查。但问题出在了,警察以为已通过周的翻译得到了周的自愿性同意。

最后,要说的是,如果警察可以依据汽车例外而搜查汽车,那么,根据联邦最高法院判决的1982年U.S. v. Ross及1991年California v. Acevedo,警察是有权对汽车内“高可能性”藏有违禁品的箱包容器,进行搜查的。因此,依然存在不经同意继续搜查背包,是合法的可能的。[8] 

四、经同意的搜查不成立后,可否返回盘查式检查、对汽车可无令状搜查而主张枪支、毒品会被“必然发现”,而依然采信呢?

    其实,我擅自猜测,本案警察只是为了保险而选择了经同意搜查的程序路径。那么,如果本案法官发现,警察其实是有权适用“汽车例外”、进行合法的无令状搜查的话,那么,搜查、扣押所得的手枪及两袋冰毒,是否可以不排除呢?

    同样,如果法官看到了,本案警察其实是有权进行盘查下的搜车的,但警察却因为选择了经同意搜查的路径,导致了证据非法,那么法官是否可以据此选择,即使周不同意,警察进行这一盘查式检查也能“必然发现”枪及毒,而不排除呢?

    这其实就成为了本案值得分析的重要关键点之一。这里尝试分析下:

    首先,非法证据排除的例外适用,确有“必然发现”发现的例外,但其似乎是建立在其他侦查主体能合法地“必然发现”非法证据的基础上的。本案似乎不能适用这一例外。

    其次,本案警察发现了枪套后,本来是有三条程序路径选择的——盘查、汽车例外、经同意搜查,但既然选择了经同意搜查来正当、合法自己的无令状搜查,那么,是不是就需遵循“上船容易下船难”原则或者叫“不得反悔与反复”的原则?[9]

    总之,这点我现在没有答案,可能很值得讨论,但也可能一句话、一个原则就能解决而无需讨论。请各位大方(吴宏耀、魏晓娜、刘方权、郭烁、兰荣杰、游小琴、秦宗文、林喜芬、李训虎、刘磊、向燕、殷池、高原、Ira、Aaron、Allen、张洪元律师等)多指教。 

五、法官认为警察的同意取得值得质疑,真的是本案法官初步同意证据违法、进而建议撤案的唯一原因吗?

    有限的媒体转述及周立波的微博,还转述了一个重要细节:“DNA及指纹的多次鉴定结果使得法官确信车内的枪和毒与周立波无关。”我想,这恐怕对法官的心证,影响不少。

    另外,似有传闻,警察是接到举报说有驾驶人在打电话和蛇行,才去执法的。那么举报者的身份问题、翻译可能失信的问题、再结合上述的鉴定结果,就更不能排除两袋冰毒和手枪,不属于周的可能性。

    因此,即使在案情获知有限的情况下,我们可以认为,本案即使是程序正义的“胜利”,那也不是纯粹程序正义的“胜利”,而是不完全程序正义的“胜利”。质言之,美国程序正义和非法证据排除起主导作用的案例是很多,但本案可能不是。[10]

    总结下,本案的六大关键点是:(1)警察是否有权截停,(2)是否有权盘查式检查,(3)是否有权适用汽车例外,对汽车及背包无证搜查,(4)周当时是否自愿同意了搜车和搜包,(5)是否可以适用“必然发现”的例外而不排除,(6)证据排除与实体结果存疑,是否有关联?

    最后,我想说的是,DNA与指纹鉴定结果是怎么证否手枪和冰毒与周立波有关的,我挺好奇的。其实鉴定结果显示指纹和DNA不是周的,只能说让我们对枪和毒属于周,有了合理怀疑,但并不意味着背包里的这些东西,就不是他持有的。

    真相是什么,现在还真不好判断。但我们能确信的是,现在美国的法官,已根据不能“排除合理怀疑”,对此间接地作出了价值上及法律上的抉择。

 


[1] probable cause,更多翻译为“相当理由”、“合理根据”。我觉得这些不足以反映其证明标准其实是很高的,也与盘查时较低的实质条件——“合理怀疑”,区分不明显。

[2]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2014年版,第59页。

[3]对于纽约州警察发现驾驶人打电话、手捧电子设备、看手机时,能否截停,及两者间的界限,以及本案的许多关节点,香港张元洪律师有细致全面的分析。见张元洪:“浅析周立波案”,微信公众号“香港法律专栏与实务”。本文文末附有该文链接。

[4]当然,控方对这一合理怀疑(reasonable doublet)再稍加调查,是有可能排除掉的。因为作为身在纽约的周立波,不排除有两个电话的可能。也不排除当时周立波是在看微信、微信语音聊天及微信通话等可能。而这些行为也可能构成纽约州警察对其合法截停的理由。参见前引张元洪律师文章。

[5]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2014年版,第210—211页。

[6]张元洪:“浅析周立波案”,微信公众号“香港法律专栏与实务”。

[7]德雷斯勒、迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》,吴宏耀译,北京大学出版社2009年版,第221—229页。

[8]德雷斯勒、迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》,吴宏耀译,北京大学出版社2009年版,第235—240页。

[9]当然,如前所言,盘查式检查路径是无法给本案的背包搜查提供正当合法依据的。

[10]提醒这一细节,并持类似观点的文章,可见汤华东、刘晓明:“周立波或被无罪释放,真的是因为警察搜车违法吗?”,微信公众号“智合法律新媒体”。本文文末附有该文链接。

 

免责申明:

本案事实来自媒体转述,具体事实请以法庭认定为准。

本文分析完全是作为美国刑事诉讼法爱好者的学习之作,谬误会很多。

请案件判结后,多参阅权威专家、留美博士、专业美国法律师的分析。

 


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